1. OECD Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi Sözleşmesi  Bağlamında Cezai İşlerde Uluslararası Adli İşbirliği (Word Dosyası)

2. OECD Rüşvet Mücadele Konulu Seminer Anlatım Metni (Word Dosyası)

3. Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi (Word Dosyası)

    

tarihinin ve ilgili Sözleşmeye göre geçici tutuklama süresinin en seri şekilde Bakanlığımıza iletilmesi gerekmektedir.

4- İade evrakının alınmasından sonraki aşama;

a) Geri verme sürecinde ikinci aşama ise, iade evrakı alındıktan, yani iade evrakı, iade talebinde bulunan Devlet tarafından, kendisinden iade talebinde bulunulan Devletin yetkili makamlanna iletilmesinden sonraki aşamadır. Bu aşamanın başında, talep bütün unsurlanyla incelenmekte ve konuya ilişkin uluslararası sözleşme hükümleri ve talepte bulunulan Devletin mevzuatı çerçevesinde, iade talebinin yerine getirilebileceği kanaatine vanldığı takdirde, keyfiyet yetkili makamların takdirine sunulmaktadır.

İade evrakının alınmasından sonraki aşamada, iade evrakı ilgili Sözleşmede öngörülen şeklî şartlara ve esaslara uygunsa, kural olarak, iade amacıyla geçici tutuklama, iade işlemleri sonuçlanıncaya kadar devam etmelidir.

b) İade işlemleri sonuçlanıncaya kadar geri verilmesi talep edilen kişinin tutukluluk durumu CMK'nun 108'inci maddesi gereğince gözden geçirilerek Bakanlığımıza düzenli olarak bilgi verilmelidir.

5 - Geri verme taleplerinde dikkat edilecek hususlar:

a)  Terör suçları: Bu suçlann faillerinin iadeleri talep edilirken, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin terörizme karşı mücadelede  adli  makamlar arasında uluslararası işbirliğinin önemini vurgulayan üye devletleri bağlayıcı 1373 (2001) sayılı karanna, taraf ise, "Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesine", "Suçlulann İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi"ne (SİDAS) göre yapılan taleplerde ise "Tedhişçiliğin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi"ne de değinilmesi ve iade talebimizin siyasî suç gerekçesiyle reddedilmemesini teminen, ilgili Sözleşmeler kapsamında, iade talepnamesinde talebin haklılığını gösteren somut maddî eylemler ve hukuki esasların tatmin edici biçimde ayrıntılı olarak açıklanması büyük önem taşımaktadır.

b)   İnsan  hakları:   İadeye  konu  şahsın  iade  sürecindeki  talepleri  kapsamında, suçluların iadesi konusunun; insan haklan yönünden "Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi", mültecilik statüsü yönünden de 1951 tarihli "Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"yle ilgili olduğu hususunun göz önünde tutulması gerekmektedir.

c)       Pasaport ve kişisel eşyaların teslimi: Yabancı uyruklu sanık veya hükümlünün talep eden Devlete iadesi Bakanlar Kurulu'nca uygun görüldüğü takdirde, iade amacıyla geçici tutukluluk süresini gösteren belge ve pasaport ile kişisel eşyalarının, fiilen teslimi sırasında şahsı teslim alan yabancı Devlet görevlilerine teslim edilmesi zorunludur.

d)      Özellik kuralı: Geri verme hâlinde, kişi ancak geri verme karanna dayanak teşkil eden suçlardan dolayı yargılanabilir veya mahkûm olduğu ceza infaz edilebilir (TCK m. 18/8). Bu ilke "özellik" veya "hususîlik" kuralı olarak adlandınlır. Ancak, geri verme kapsamında bulunmayan suç için yargılama yapılmasına veya verilmiş olan cezanın infazına suçluyu geri veren devletin muvafakat vermesi halinde bu kural etkisini kaybeder. Böyle bir durumda ilgili adli makamın muvafakat talebinde bulunması gereklidir. Özellik kuralının kişiye sağladığı koruma, süre ile sınırlıdır. (SİDAS' a göre 45 gün) Dolayısıyla geri verilen kişinin, serbest bırakılmasından sonra sözleşmelerde belirlenen bir süre içinde kendi iradesi dışında bir engelleme olmaması kaydıyla, onu teslim almış devlet ülkesini terk etmemesi veya terk ettikten sonra geri dönmesi halinde bu kural işlemeyecektir.

OECD RÜŞVET MÜCADELE KONULU SEMİNER ANLATIM METNİ

KONU :  Türk Adalet Sisteminde Suçtan Kaynaklanın Mal Varlıklarının Müsaderesi ve Elkoyma

Öncelikle müsadere ve elkoymanın tanımlarını yapacak olursak şöyle tanımlayabiliriz.

Müsadere, bir kimsenin taşınır veya taşınmaz bir malının, kendi isteği olmaksızın devlet tarafından elinden alınması olarak tanımlanmaktadır.

Elkoyma ise, bir eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin zilyedinin rızası dışında kaldırılmasıdır. Başka bir ifadeyle, ispat vasıtalarından olup ta ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından faydalı görülen veya müsadereye tabi bulunan eşyanın zilyedinin rızası olmaksızın adliyenin eli altında bulundurulmasıdır.

Şimdiye kadar genellikle bu tanım kullanılmıştır. Ancak bize göre CMK'nun 128. maddesi göz önüne alındığında elkoyma, sadece tasarruf yetkisinin kaldırılmasını değil aynı zamanda sınırlandırılmasını da kapsamına almaktadır.

1982 ANAYASASINDAKİ DÜZENLEME

mülkiyet   konusu   Anayasamızın   mülkiyet   hakkı   kenar   başlıklı   35.   maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir diyerek kamu otoritesine yani bu hakkı kullandırana yüklenen görevi belirtmektedir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilerek bireye ve tüzel kişilere yani bu hakkı kullananlara yüklenen görevi belirtmektedir.

AİHS VE AİHM İÇTİHATLARI

Mülkiyet hakkı, AİHS'ne 20 Mart 1952 tarihli protokol ile eklenmiştir. Bu protokol 18 mayıs 1954 tarihinde Türkiye tarafından onaylanmıştır. Söz konusu hüküm mülkiyetin korunması kenar başlığı altında düzenlenmiştir ve şöyledir.

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, herhangi bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi de mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerle ilgili kararlarında, öncelikle devletlerin mülkiyet hakkına müdahale konusunda bir takdir haklarının olduğunu kabul etmektedir. Hangi uygulamanın kamu yaran oluşturduğunun tespiti konusunda yerel makamların daha isabetli belirlemeler yapabileceğini vurgulamaktadır. Bununla birlikte mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde de bazı koşulların varlığını ısrarla denetlemektedir.

Mahkeme mülkiyet hakkı ihlaline ilişkin başvurulan incelerken bu müdahalenin;

1. Kamu yararına hizmet edip etmediğini

2. Yasada düzenlenen koşullara uygun olup olmadığını,

3. Orantılı olup olmadığını

her somut olay bakımından ayrı ayrı incelemektedir.

Türk mevzuatında yer alan düzenlemelerin hazırlanması aşamasında bu ilkeler göz önüne alınmıştır.

TÜRK CEZA KANUNUNDAKİ DÜZENLEMELER

5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda müsadere konusunda önemli hükümlere yer verilmiş ve özellikle suç gelirlerinin müsaderesi ve değer bazlı müsadere açısından eksiklikler giderilmiştir.

Yapılan yeni düzenleme ile getirilen temel değişiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. İşte bu nedenledir ki; müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılmasa dahi, müsaderesine hükmedilecektir.

Türk Ceza Kanununda, bireylerin mülkiyet hakkına devlet organları tarafından müdahale edilmesi ve sınırlamalar getirilmesine yetki veren düzenlemeler 54 ve 55 inci maddelerinde yer almaktadır. 54. maddede eşya müsaderesi, 55. maddede ise kazanç müsaderesi düzenlenmektedir.

Eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddenin 1. fıkrasına göre,

İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla,

1- kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya

2-    kasıtlı bir suçun işlenmesine tahsis edilen ya da

3-   kasıtlı   bir   suçtan   meydana   gelen   eşyanın   müsaderesine   hükmolunacağı
belirtilmiştir.

Birinci fıkrada müsadere için mahkumiyet koşulunun aranmamasının uygulama da keyfiliğe yol açacağı ifade edilmiştir. Nitekim

'Uyuşturucu   madde   naklinde   kullanıldığı   saptanamayan   aracın   iadesi   yerine müsaderesine karar verilmesi'(10.CD.16.11.2006)

'Suça konu elektrik sayacının sahibi olan sanığa iadesi yerine, zoralımına karar verilmesi"( 6 CD 25.1.2007 ),

'Yasal olanak bulunmadığı halde ... plakalı araca ait trafik ve tescil belgesi, sigorta poliçesi ve emisyon ruhsatının müsaderesine karar verilmesi'( 10.CD. 1.2.2007 ),

'Yakalandığında sanığın üzerinde ele geçen ve emanete alınan bıçağın, yağma suçunun işlenmesinde kullanılmadığı halde zoralımına karar verilmesi'(6 CD 10.5.2007),

Yargıtay 10. CD. televizyon içine saklanarak uyuşturucu madde satılması olayında televizyonun müsaderesine karar veren yerel mahkeme kararını "televizyonun suçta kullanılan eşya olmayıp kamufle aracı olarak kullanılmış olduğundan, suça konu uyuşturucunun başka şekilde paketlenerek satılması olanaklı bulunduğundan" bahisle bozmuş ancak uyuşturucu madde imalathanesi olarak kullanılan çiftliğin müsaderesine dair karan onamıştır.

Yargıtay l.Ceza Dairesi, kasten öndeki otomobile çarparak öldürmeye kalkışma suçundan mahkum edilen sanığa ait kamyonun müsadere edilemeyeceğine karar vermek suretiyle somut olayda kamyonu 'suçta kullanılan eşya 'olarak kabul etmemiştir.

Suçta kullanılan aracın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla müsaderesine karar verilebileceği nazara alınarak kayıt malikinin bu konuda dinlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi'C 5.CD, 2007/2463- 2007/3583),

Zoralımına karar verilen aracın sanık tarafından kullanıldığı ve suça konu uyuşturucu maddenin bulunduğu gizli bölmenin sonradan yapıldığı, aracın gerçekte sanığa ait olduğu ve kredi alabilmek için kardeşi olan Y. adına tescil edildiği, böylece Y.'nın iyiniyetli olmadığı, başka bir ifade ile bu suçta kullanılmasında kusuru bulunduğu '(10.CD.2006/12429-13820 )

Suçta kullanılan ve yedieminde bulunan aracın müdahil F.K adına ruhsatlı olup, sanık T.A'm bu araçta şoför olarak çalıştığı ve müdahilin bilgisi olmaksızın göçmenleri taşıdığı anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nın 54.maddesi uyarınca aracın ruhsat sahibine iadesi yerine yazılı şekilde zoralım karan verilmesi' (8 CD ,5.4.2007 2006/5415-2007/2861)

Henüz suçta kullanılmamış ancak kullanılmak üzere hazırlanmış eşya salt bu nedenle müsadere edilemeyecek ancak; kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesi olanaklı olacaktır.

Nitekim bu konuda "Suç yerinde yakalanan sanığa ait araca, henüz suça konu orman envalinin yüklenmemiş olduğu oluşa uygun olarak kabul edildiği, bu haliyle aracın henüz suçta kullanılmadığı anlaşıldığı halde, suçta ne şekilde kullanıldığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, suçta kullanılmak üzeri getirilip hazırlandığından bahisle yeterli olmayan gerekçeyle zoralımına karar verilmesi' (Y 6 CD 1857, 20.1.2007)

Şeklinde Yargıtay ilgili ceza dairelerinin kararlan mevcuttur.

Eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddenin ikinci fıkrasında ise, ikame değerin müsaderesi düzenlenmiştir. Buna göre, birinci fıkra kapsamına giren eşyanın,

1- ortadan kaldırılması,

2-    elden çıkarılması,

3-    tüketilmesi veya

4-    müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde;
bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilecektir.

Ara karar ile sanık A.E.adına kayıtlı taşınmaz üzerine satılamaz şerhi konulduğundan bahisle 54. madde gereğince müsadere karan verilmiş ise de: dosya içeriğine göre satılamaz şerhi konulmasına ilişkin kararın yerine getirilmemiş olmasına göre: bu taşınmazın müsaderesi konusunda 5237 sayılı TCK'nın 54.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taşınmazın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verileceğinin gözetilmemesi'( Y. 10.CD,22.6.2006 tarih 2006/5364-84979),

Eşya müsaderesini düzenleyen 54. maddenin üçüncü fıkrada ise gerekmesi halinde müsadereden vazgeçilebilmesi konusunda hakime takdir hakkı verilmektedir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin

1- işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve

2-    bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı
anlaşıldığında, müsadere karan verilmeyebilecektir.

Burada orantılılık kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

'Ele geçirilen uyuşturucu madde miktarına göre taşınmazın oransal değerinin tesbiti yapılmadan eksik soruşturmaya dayalı olarak müsaderesine karan verilmesi'(10. CD 2006/5364-2006/8497 )

13.11.1999 günlü tutanakta buluşma yerine sanığın suç konusu "2015" adet kaleşnikof mermisini .... plakalı araçla getirdiğini belirtmiş olması karşısında: mermi sayısı itibariyle araçsız naklinin de mümkün olmayacağı göz önüne alındığında, aracın zoralımında isabetsizlik görülmediğinden'( 8 CD 17.1.2002,2001/7540-2002/250)

Maddenin 4. fıkrasında her zaman müsadere edilebilecek eşyalar sayılmıştır, buna göre, "üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsadere edileceği hüküm altına alınmıştır.

Olay yeri tesbit tutanağı ve aynı tarihli el koyma tutanağından 'kova içinde yapraklan kopmuş hint kenevirine ' el konulduğunun anlaşılması karşısında: bulundurulması suç teşkil etmeyen hint keneviri bitkisi tohumlarının müsaderesine karar verilmesi'( Y IO.CD.,28.11.2006 2006/3886-13393)

'Dava konusu, namlusu kısaltılmış av tüfeğinin bulundurulması ya da taşınması suç oluşturacağı cihetle, zoralımı gerekirken yönetime teslimine karar verilmesi'( Y 8 CD ) 'Suça konu bulundurma ruhsatlı tabanca üzerindeki numaraların sanık tarafından değiştirildiği tesbit edilemediği gerekçesi ile beraat hükmü kurulmuş olmasına göre gereğinin takdir ve ifası için silahın yönetime teslimi yerine yazılı biçimde zoralımına karar verilmesi'( Y8CD)

Maddenin beşinci fıkrada kısmi müsadere düzenlenmiştir. Buna göre, bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği belirtilmiştir."

Örneğin suçta kullanılan TIR çekicisi iyiniyetli üçüncü kişiye, dorse sanığa aitse sadece dorse müsadere edilecektir.

Maddenin altıncı ve son fıkrasında ise, payın müsaderesi hüküm altına alınmıştır. Buna göre, birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunacağı ifade edilmiştir.

Örneğin iki kişinin ortak olduğu bir otomobili paydaşlardan sadece birisi uyuşturucu madde naklinde kullandı ise aracın sadece yansı müsadere edilecek, araç yasaya uygun olarak satılacak bedelin yansı devlete yansı iyi niyetli paydaşa ödenecektir.

55. maddede ise Kazanç müsaderesi düzenlenmektedir. Buna göre;

1.  Suçun işlenmesi ile elde edilen veya

2. Suçun konusunu oluşturan ya d

3. Suçun işlenmesi için sağlanan

1. Maddî menfaatler ile

2. Bu maddi menfaatlerin değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkan veya

3. bu maddi menfaatlerin dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilecektir

Bu fıkra hükmüne göre müsadere karan verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. Elde edilen kazanç suçun mağduruna iade edilmişse bu kazancın müsaderesi söz konusu olmayacaktır.

5237 sayılı TCY'nın 55.maddesinde, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesini önlemek için etkin bir yaptırım olarak kazanç müsaderesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Suç işlemek suretiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi yararlar ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilebilecektir. Böylece kazanç müsaderesi kara para aklama, uyuşturucu veya uyancı madde ticareti, dolandırıcılık,

zimmet, kaçakçılık ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde temek amacıyla işlenen suçlan önlemede etkin bir yaptırım olacaktır. 55. madde de 54. maddeden farklı olarak 'iyi niyetli üçüncü kişi' den söz edilmemiş, ancak madde gerekçesinde 'bu hükmün uygulanmasında mağdurun veya iyi niyetli üçüncü kişilerin haklan korunacak, bunlara ait maddi değerler kazanç müsaderesine tabi tutulamayacaktır' ifadesi yer almıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise karşılık değerin müsaderesi düzenlenmektedir. Buna göre, müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığım oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

Kazanç müsaderesinde kaim değer müsaderesi olanaklıdır. Buna göre ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi davranışlarla müsaderenin mümkün olmaması halinde karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir.

Mahkûmiyetine karar verilen sanık A.B'nın zimmetine geçirdiği maddi menfaatin 55. madde uyarınca müsaderesine karar verilmemesi, (5 CD 2006/7- 2006/3357)

Zimmet konusu sanık tarafından ödendiği halde 5237 Sayılı Yasanın 55.maddesine göre ayrıca kazanç müsaderesine karar verilmesi, Sanığın 7.761.000.000 TL yi ödemediği anlaşıldığından bunun karşılığı olan değerin 5237 sayılı TCK nün 55.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken 5237 sayılı yasada yer almadığı halde yazılı şekilde ödenmeyen zimmet miktarının sanıktan tahsiline karar verilmesi, (5 CD 2006/3934-2006/6532,)

Bilirkişi raporunda belirtilen içeriklerine göre alım satımı ve bulundurulması suç oluşturan müstehcen CD'lerin müsaderesi hususunda mahkemesince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür, her bir sanığın zimmetine geçirdiği ödenmemiş miktarın karşılığını oluşturan değerlerin 55/2.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmemesi, (Y 5 CD 2006/5174- 2006/4912,)

Sanığın üzerinde ve evinde ele geçirilen paranın uyuşturucu ticareti yapmaktan elde edildiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden ,TCK'nm 55.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi'( Y 10.CD .30.01.2007 2006/13606-2007/693)

TCK'nun 60. maddesinde ise tüzel kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri düzenlenmektedir. 2. fıkraya göre müsadere hükümlerinin yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Bir tüzel kişiye ait eşyanın, tüzel kişiyi temsile yetkili kimse veya kimseler tarafından bir suçta kullanılması veya kullanılmak üzere hazırlanması durumunda 5237 sayılı TCY'nın 60.maddesinin 2.fıkrası uyarınca aynı Yasanın 54-55.maddelerine göre müsaderesine karar verilebilecektir. Ancak 60.maddenin son fıkrasına göre Mahkemenin müsadere karan vermesi yasanın öngördüğü hallerde olanaklıdır.

Türk Ceza Kanununda nelerin, hangi hallerde müsadere edilebileceği düzenlenmiş OLUP bireylerin mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili usul hükümleri İLE müsadere ve el koyma kararlarının kim tarafından verileceği CMK'DA DÜZENLENMİŞTİR.

Şimdi CMK'da yer alan düzenlemelere kısaca değinmek istiyorum.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDAKİ DÜZENLEMELER

Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması CMK'nun 123. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,

1- İspat aracı olarak yararlı görülen ya da

2-    eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan

malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınacağı, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya el konulabileceği düzenlenmiştir.

CMK'nun 124. maddesinde, bu tür eşyayı yanında bulunduran kişinin istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinden kaçınılması halinde, o şeyin zilyedi hakkında disiplin hapsine ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak disiplin hapsi hükmünün, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında uygulanmayacağı da belirtilmiştir.

CMK'nun 127. maddesinde ise elkoyma kararını verme yetkisi düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre malvarlığına el koyma kural olarak hakim kararı ile yapılabilecektir.

Maddenin 1. fıkrasında "Hâkim karan üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

PEKİ GECİKMESİNDE SAKINCA OLAN HAL NEDİR DİYE SORDUĞUMUZDA l Haziran 2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Adli Kolluk Yönetmeliğinin 3 üncü maddesi uyarınca "gecikmesinde sakınca bulunan hâl", derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimali" olarak tanımlanmıştır.

Maddenin 2. fıkrasında, her elkoyma işleminden sonra tutanak düzenleneceği ve kolluk görevlisinin açık kimliğinin tutanağa kaydedileceği belirtilmiştir.

Maddenin 3. fıkrasında, hâkim karan olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı belirtilmektedir. Yetkili ve görevli hâkimin de kararım, elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklayacağı, aksi hâlde elkoyma işleminin kendiliğinden kalkacağı hüküm altına alınmıştır.

Maddede elkoyma kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulup başvurulmayacağı açıkça belirtilmemiştir. Ancak CMK'nun 267. maddesinde "Hâkim kararlan ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" denilmektedir. Bu durumda elkoyma kararının da hakim karan olması nedeniyle 267. madde hükmü gereğince itiraza tabidir. Elkoyma kararından olumsuz etkilenen kişiler, bu karara karşı itiraz yoluna başvurabilirler. İtiraz yoluna

başvurulabilmesi için elkoyma kararının doğrudan hakim tarafından verilmesi ile Cumhuriyet savcısı tarafından verilen elkoyma emrinin hakim tarafından onaylanması arasında bir fark yoktur.

Maddenin 4. fıkrasında zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimsenin, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebileceği öngörülmüştür.

Maddenin 5. fıkrasında ise, elkoyma işleminin, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Malvarlığına elkoyma konusunda CMK'nda yer alan en önemli düzenlemelerden birisi de 128. maddedir. CMK'nun 128. maddesinde taşınmazlara, haklara ve alacaklara elkoyma düzenlenmektedir.

Maddenin l. fıkrasına göre,

1- Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve

2-    bu suçlardan elde edildiğine

dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

a)   Taşınmazlara,

b)Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c)   Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

d)  Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,

e)   Kıymetli evraka,

f)     Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g)   Kiralık kasa mevcutlarına,
h) Diğer malvarlığı değerlerine,

el konulabileceği belirtilmiştir.

Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilecektir.

Ancak 2. fıkra ile bazı sınırlamalar getirilerek bu hükmün her suçla ilgili olarak değil sadece maddede sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanmasına imkan verilmiştir.

Maddenin 3-4-5-6 ve 7. fıkralarında hangi tür malvarlığına, nasıl elkonulacağı düzenlenmektedir.

Dokuzuncu ve son fıkrasında ise bu madde hükmüne göre elkoymaya ancak hâkim karar verebilecektir. 127. maddede olduğu gibi,(eşya ve kazancın muhafaza altına alınması)

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının veya savcıya ulaşılamayan hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle el koyma yapılamayacaktır.

CMK'nda yer alan bir diğer düzenleme de 131. maddede yer almaktadır. Burada elkonulan eşyanın iadesi düzenlenmiştir. Buna göre, "şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın,

1- soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya

2-    müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması

halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

İkinci fıkrasında ise, 128 inci madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerlerinin, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edileceği belirtilmiştir.

CMK'nm 132. maddesinde elkonulan eşyanın muhafaza edilmesi ve bazı hallerde elden çıkarılmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Buna göre, elkonulan eşyanın,

1- zarara uğraması veya

2-    değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde,

hükmün kesinleşmesinden önce de elden çıkarılabilmesi mümkündür. Elden çıkarma karan, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.

Maddenin 3. fıkrasına göre, elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınacaktır.

Maddenin 5. fıkrasında, elkonulan eşyanın, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilecektir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilecektir.

Maddenin 6. fıkrasında, elkonulan eşyanın, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilecektir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturacaktır.

CMK'nm 133. maddesinde el konulan şirketlerin yönetimi için kayyım tayini düzenlenmektedir.

Maddenin birinci fıkrasına göre,

1-   suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli
şüphe sebeplerinin varlığı ve

2- maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde;

soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilecektir.

Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilmelidir. Kayyım tayinine ilişkin kararın ilan edilmesi de şarttır.

Şirket yönetimi için kayyım tayini ancak kanunda sayılan katalog suçlar için uygulanabilecektir.

Müsadere davasında yargılama usulünü düzenleyen maddelere de kısaca değinmek istiyorum.

CMK'nun 195. maddesinde müsadere davasının sanığın yokluğunda da devam edilebileceği belirtilmektedir. CMK'na göre yargılama sırasında kural olarak sanığın dinlenmesi ve savunmasının alınması esastır. Çok istisnai bazı durumlarda sanığın yokluğunda karar verilebilmektedir. 195. maddesi de bu istisnai düzenlemelerden birisidir. Buna göre, müsadere davasında sanık gelmese bile duruşma yapılabilmesi için, sanığa mutlaka davetiye gönderilmesi ve gelmese dahi yokluğunda duruşmanın yapılacağı meşruhatının düşülmesi gerekmektedir. Buna rağmen gelmezse yokluğunda müsadere davasına devam edilecektir.

CMK'nun 256 ve devamı maddelerinde ise müsadere usulü düzenlenmektedir.

256.  maddede müsadere davasına başvuru kuralları düzenlenmektedir. Buna göre,
müsadere karan verilmesi gereken hâllerde,

1- kamu davası açılmamış veya

2-    kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse;
karar verilmesi için,

a- Cumhuriyet savcısı veya b- katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilecektir.

257.        maddeye göre, müsadere davasında yargılamanın duruşmalı olarak yapılacağı belirtilmektedir. Müsadere konusu eşya veya diğer malvarlığı değerleri üzerinde hakkı olan kimseler de duruşmaya çağrılır. Bu kişiler, sanığın sahip olduğu haklan kullanabilirler. Ancak çağrıya uymamaları, işlemin ertelenmesine neden olmaz ve hükmün verilmesini engellemez.

258.        maddeye göre, 256 ncı maddeye göre verilecek hükümlere karşı Cumhuriyet savcısı, katılan ve 257 nci maddede belirlenen kişiler için istinaf yolu açıktır.

259. madde de suç konusu olmayan eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir. Buna göre suç konusu olmayıp sadece müsadereye tâbi bulunan eşyanın müsaderesine sulh ceza hâkimi tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilebilecektir.

Müsadereye ilişkin özel kanunlardaki düzenlemelerden 5549 sayılı suç gelirlerinin aklanmasının önlenmesi ve 3713 sayılı terörle mücadele kanunlarındaki düzenlemelerden bahsetmek istiyorum

5549 SAYILI KANUNDAKİ DÜZENLEMELER

Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 17. maddesinde elkoyma düzenlenmektedir. Buna göre

"(1) Aklama ve terörün finansmanı suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesindeki usûle göre malvarlığı değerlerine elkonulabilecektir.

(2) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da el koyma karan verebilecektir. Ancak hâkim karan olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacak, hâkim de en geç YİRMİDÖRT saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verecektir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet savcılığının karan hükümsüz kalacaktır.

Burada dikkat çeken bir durum bulunmaktadır. CMK'nun 128. maddesinde taşınmazlara, haklara ve alacaklara elkoyma tedbirinin uygulanmasına sadece hakim karar verebilirken, aklama ve terörün finansmanı suçu sözkonusu olduğunda gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı da bu kararlan verebilmektedir. Yine CMK'nun 127. maddesinde (eşya ve kazanç müsaderesi) gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının verdiği elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, yetkili ve görevli hâkimin de kararını, elkoymadan itibaren KIRKSEKİZ saat içinde açıklayacağı, belirtilmişti.

TERÖRLE MÜCADELE KANUNUNDAKİ DÜZENLEMELER

29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanunla, Terörle Mücadele Kanununa "Terörün Finansmanı" kenar başlıklı 8. madde eklenmiştir. Buna göre

Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı, Fon, kullanılmamış olsa dahi, failin aynı şekilde cezalandırılacağı,

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fonun; para veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri ifade edeceği, hüküm altına alınmıştır.

Bu madde uyarınca terörün finansmanında kullanılan fonlar hakkında 5549 sayılı kanunun 17. maddesi yollamasıyla CMK'nun 128. maddesi hükümlerine göre elkoyma gerçekleştirilebilecektir.

3628 sayılı MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU:

Zor alım başlıklı 14. maddesinde: "Haksız edinilmiş olan malların zoralımına hükmolunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit

ULUSLARARASI  TİCARΠ İŞLEMLERDE YABANCI  KAMU  GÖREVLİLERİNE

RÜŞVET  VERİLMESİNİN ÖNLENMESİ

I. ULUSLARARASI ALANDA YOLSUZLUKLA MÜCADELE

Uluslararası alanda yolsuzlukla mücadelede Mali Eylem Görev Gücü (FATF), Yolsuzluğa Karşı Devletler Grubu (GRECO) ve OECD bünyesinde kurulan Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi Çalışma Gurubu büyük önem taşımaktadır.

Mali Eylem Görev Gücü (FATF); 1989 yılında karaparanın aklanmasının uluslararası alanda önlenmesi için G-7 ülkeleri tarafından kurulmuştur. 34 üyesi bulunan bu oluşuma Türkiye 1991 yılında üye olmuştur. FATF, karaparanın aklanması ve terörizmin finansmanın önlenmesi ve bu suçlarla mücadelede standartların oluşturulması için hazırlanan tavsiye kararlan doğrultusunda üye ülkelerde gerekli değerlendirmeleri gerçekleştirmektedir. Ülkemiz, karapara aklama ile terörizmin finansmanı ile mücadeleye ilişkin FATF'ın tüm ülkelere muhatap 40 tavsiyesini konu alan III. Tur Değerlendirme sürecinden geçmektedir. Bakanlığımız MASAK koordinasyonunda yürütülen bu değerlendirme sürecine aktif olarak katkı sağlamaktadır.

Yolsuzluğa Karşı Devletler Grubu (GRECO); 1998 yılında Avrupa Konseyi nezdinde kurulmuş bir izleme mekanizmasıdır. Türkiye bu guruba 2004 yılında üye olmuştur. Üye ülkeler yolsuzlukla mücadele sistemlerinin güçlendirilmesi yönünde değerlendirmeye tabi tutulmakta ve üye ülkelerdeki reformların uygulanmasına katkı sağlanmaktadır. Yolsuzlukla mücadele alanında esnek ve etkin bir denetim mekanizması olan GRECO'nün amacı da, üyelerinin yolsuzlukla mücadele sistemlerinin gözlenmesi ve bu yolda kapasitelerinin artırılmasına yardımcı olmaktır. İnceleme kapsamına giren konularda 21 tavsiye içeren Ülkemizin I. ve II. Aşama Değerlendirme raporuna ilişkin uyum raporu, 31 Mart - 4 Nisan 2008 tarihleri arasındaki 37. GRECO Genel Kurulu'nda kabul edilmiştir.

Bu bölümde; asıl konumuzu oluşturan Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi hususu üzerinde durulacaktır.

Ülkemizin de kurucu üyesi olduğu OECD (İktisadi İşbirliği ve Gelişme Teşkilatı) bünyesinde oluşturulan Çalışma Grubunca 1997 yılında müzakere edilen "Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi Sözleşmesi" 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri üzerine 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin hazırlık çalışmaları 1992 yılına kadar uzanır. OECD'nin Rüşvetle Mücadele Çalışma Grubu tarafından yapılan çalışmaların tamamlamasının ardından hazırlanan "OECD Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi" 21/11/1997 tarihli Konferans'ta kabul edilmiş, 17/12/1997 tarihinde Paris'te Ülkemiz tarafından imzalanmıştır. Türkiye ilk imzacı devletlerden biridir. 15/04/1999 tarihinde yürürlüğe giren sözleşme, 01/02/2000 tarihli ve 4518 sayılı Kanunla onaylaması üzerine de Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası haline gelmiştir.

Bu Sözleşme tüm OECD üyesi ülkelerce ve bu teşkilata üye olmayan bazı ülkeler tarafından imzalanmıştır. Bu sözleşmeden önce, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suçu hemen

hiçbir ülkede suç olarak düzenlenmemiş idi. Bundan dolayı, söz konusu Sözleşme rüşvetin cezalandırılması ve dünya ekonomilerinde yolsuzluğun azaltılmasında önemli bir adım olarak görülmektedir¹.

Sözleşme uluslararası ticari sözleşmeleri kazanmak amacıyla rüşvetin kullanılmasını durdurmayı ve sivil toplum katılımını arttırmayı ve yönetim standartlarını geliştirmeyi hedef alarak iç yolsuzlukla mücadeleyi güçlendirmeyi amaçlamaktadır. Sözleşme taraf devletlere yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme eylemini cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Yabancı kamu görevlisinin ne olduğu konusunda, kamu görevi ifa eden tüm şahıslan kapsayacak şekilde geniş bir tanım sağlamakta.Yine, bu suç için öngörülen cezaların etkili, orantılı ve caydırıcı olmasını şart koşulmaktadır.²

Anılan Sözleşmeye uyum sağlamak üzere 11.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren "Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verilmesinin Önlenmesi İçin Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile bir takım düzenlemeler yapılmış ve yabancı kamu görevlilerine rüşvet eylemi Türk Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda da önceki Kanunundaki benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

II. OECD ULUSLARARASI TİCARÎ İŞLEMLERDE YABANCI KAMU GÖREVLİLERİNE VERİLEN RÜŞVETİN ÖNLENMESİ SÖZLEŞMESİ

Sözleşme esas itibarı ile aktif rüşvetle yani rüşvetin verilmesi ile ilgili olup, pasif rüşvetin cezalandırılması her ülkenin kendi mevzuatına bırakılmaktadır. Taraf devletler arasında yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunun yaptırıma bağlanmasında fonksiyonel eşitlik kurmayı amaçlamaktadır. Fonksiyonel eşitlikten kasıt taraf devletin hukuk sisteminde yerleşik temel prensipler değiştirilmeksizin sözleşme düzenlemelerinin iç hukuka aktarılmasıdır.

Yine Sözleşme, öngördüğü düzenlemeler itibarı ile devamlı olarak iç hukuk düzenlemelerinin yeniliklere adapte olması ve gelişmelere uygun olarak önlemler alınması için denetim mekanizması ve bu mekanizmayı çalıştıracak kurumsal bir yapı üzerine oturmaktadır. Bu kurumsal yapı, taraf ülkelerin 1. ve 2. aşama gibi dönemsel olarak denetlenmeleri mantığı ve bu denetlemeyi de diğer bir veya birden fazla ülke uzmanlarından oluşan ekiplere yaptırma ve yapılan incelemeler sonucunda rapor hazırlanması ve eksiklikleri bulunan incelemeye konu ülkeye tavsiyelerde bulunulması sistemi içinde çalışmaktadır

Sözleşme 17.12.1997 tarihinde Paris' te imzalanmış olup giriş ve 17 maddeden ibarettir.

Sözleşmenin girişinde de belirtildiği gibi Rüşvet; uluslararası ticarî işlemlerde ciddî ahlakî ve siyasî kaygılara sebep olan, kamu idaresini ve ekonomik gelişmeyi etkileyen ve uluslararası rekabet şartlarını bozan yaygın bir olgudur. Uluslararası ticarî işlemlerde yabancı kamu görevlilerine verilen rüşveti caydırıcı, önleyici ve etkin önlemler alınmalı bu tür rüşvet süratle cezalandırılmalıdır.

OECD Bribery Awareness Handbook for Tax Examiners, s. 5,

http://www.oecd.org/dataoecd/20/20/37131825.pdf

² OECD Bribery Avvareness Handbook for Tax Examiners, s. 5

Hükümetler, birey ve kuruluşların uluslararası ticarî işlemlerdeki bahşiş talepleri ile mücadeleleri çok taraflı düzeyde bir işbirliği, denetim ve takibini de gerektirmektedir.

Sözleşmenin l. maddesinde Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçu

tanımlanmaktadır.

Buna göre; uluslararası ticaretin yürütülmesinde bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi ve muhafazası gayesiyle resmî görevlerin ifası zımnında hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, yabancı bir kamu görevlisine kasıtlı olarak doğrudan veya aracılar vasıtasıyla hak edilmemiş para veya diğer yararlar önermek, vaat etmek veya vermek suçtur. Taraf ülkeler iç hukuklarında böyle bir suçu ihdas etmek için gerekli tedbirleri alacaklardır.

Teşvik, yardım veya yetkilendirme sureti de dahil olmak üzere, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesine ortak olma fiilide bu suç kapsamındadır. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme amaçlı teşebbüs veya suç ortaklığı, teşebbüs veya suç ortaklığının o Âkit Tarafın ulusal kamu görevlisine rüşvet verilmesinin de suç teşkil ettiği ölçüde, suç olarak addedilecektir.

"Yabancı kamu görevlisi" yabancı bir ülkede, seçilmiş ya da atanmış olsun, yasama, idarî veya adlî bir görevi uhdesinde bulunduran, bir kamu kurum ya da kuruluşu da dahil olmak üzere, yabancı bir ülke için kamu görevi ifa eden her şahıs ve uluslararası bir kamu kuruluşunun memur veya görevlisini belirtir. Sözleşmenin açıklayıcı raporunda belli özel koşullarda, kamu yetkisinin, resmi olarak görevlendirilmemiş kamu görevlileri tarafından da ifa edilebileceği belirtilmekte ve buna tek parti ile yönetilen ülkelerde, fiili yetkili olmalarından dolayı o partinin yetkililerinin de kamu görevlisi olarak ele alınabileceği ifade edilmekte, bundan hareketle bazı devletlerde bu konumda olanların da yasal mevzuat uyarınca kamu görevlisi kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmektedir. Tanımda yer alan uluslar arası bir kamu kuruluşu ise, AB gibi bölgesel ekonomik entegrasyon örgütleri de dahil, yetki kapsamı ve oluşturulma şekline bakılmaksızın devletler, hükümetler ve diğer uluslar arası örgütlerce kurulan her türlü uluslar arası organizasyonu kapsamaktadır.

"Yabancı ülke" tabiri ulusal düzeyden mahallî düzeye kadar Hükümetin bütün seviyeleri ve alt bölümlerini kapsar. Sözleşmenin açıklayıcı raporunda, yabancı ülke tabirinin sadece devletlerle sınırlı olmadığı, bunun yanında otonom bölge ya da ayrı bir gümrük alam gibi organize olmuş yabancı bölge ve birimleri de kapsadığı ifade edilmektedir.

"Resmî görevlerinin ifası zımnında harekete geçmek veya görevini ihmal" tabiri, kamu görevlisinin resmî konumunun icap ettirdiği görevini, kendisine verilen yetkiler dahilinde olsun veya olmasın kullanışını belirtir. Bir diğer deyişle bu tabir resmi görevlerin ifasına ilişkin bir işi yapması ya da yapmaktan kaçınması da dahil olmak üzere, kamu görevlisinin konumunu herhangi bir şekilde kullanmasıdır

Sözleşmenin 2. maddesi "Tüzel kişilerin sorumluluğunu" düzenlemektedir. Buna göre taraf devletler kendi hukuk ilkelerine uygun olarak, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi halinde tüzel kişilerin sorumluluğunu sağlamak için gereken önlemleri alacaklardır.

"Yaptırımları" düzenleyen 3. maddede; bu suça etkili, orantılı ve caydırıcı cezaî yaptırımların uygulanması istenilmektedir.

Bu bağlamda; Sözleşmeye taraf olan devletler kendi kamu görevlisine rüşvet verilmesi halinde uygulanabilir yaptırımlara benzer ve gerçek kişilerle ilgili olarak, etkili karşılıklı adlî yardımı ve iadeyi mümkün kılacak yeterli hürriyeti kısıtlayıcı cezalar koyacaklardır.

Eğer, bir taraf devlet hukuk sisteminde cezaî sorumluluk tüzel kişilere uygulanabilir değilse, o devlet, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi halinde, tüzel kişilerin para cezalan da dahil olmak üzere, etkili, orantılı ve caydırıcı diğer yaptırımlara maruz kalmalarını sağlayacaktır.

Ayrıca; yabancı kamu görevlisine verilen rüşvetin ve bundan kaynaklanan kazancın veya bu kazançla eş değerdeki mal varlığının, el koyma ve müsadereye tabi tutulmasını veya aynı etkileri parasal yaptırımların uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirler alınmalıdır.

Taraf devletler; yabancı bir kamu görevlisine rüşvet vermekten dolayı yaptırıma tabi her şahıs için ilave medenî ve idarî yaptırımların uygulanmasını gözönünde bulunduracaklardır. Örneğin yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan şirket yöneticilerinin cezalandırılmasından başka, o şirketin kamu fonlarından yararlanmaktan alı konması, sürekli ya da geçici olarak kamu ihalelerine ya da özelleştirme ihalelerine girmekten yasaklanması, tasfiye hükümlerine tabi kılınma gibi yaptırımlar bu kapsamda değerlendirilmektedir

Sözleşmenin 4. maddesi "Yetki" yi düzenlemektedir. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi suçunun tamamının ya da bir bölümü kendi ülkesinde işlenmesi halinde taraf devletler yargı yetkisine sahip olacakladır.

Taraf devletler, bu suçun kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede işlenmesi durumunda yargı yetkisine sahip olacak şekilde düzenlemeler yapmakla yükümlü kılınmaktadır. Zira yabancı kamu görevlisine rüşvet verme suçu, yabancı kamu görevlisinin Türkiye'de geçici olarak bulunduğu sırada Türkiye'de gerçekleşebileceği gibi, ticari işlemin yapılacağı yabancı ülkede de işlenebilir. Hukukumuza göre her iki durumda yargı yetkisinin olacağı açıktır.

Ayrıca; yurtdışında işledikleri suçlar nedeniyle vatandaşlarını kovuşturma yetkisine sahip bulunan taraf devletler, aynı ilkelere göre, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi ile ilgili aynı yetkiyi ihdas etmek için gereken tedbirleri alacaktır.

Birden fazla taraf devletin yargı yetkisinin mevcudiyeti halinde, ilgili devletler kovuşturma için en uygun yargı yetkisinin belirlenmesine yönelik istişarede bulunacaklardır.

Yine taraf devletler yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi ile mücadelede, yargı yetkisinin mevcut dayanaklarının etkili olup olmadığını gözden geçirerek, etkili değilse telafi edici girişimlerde bulunacaktır.

Sözleşmenin 5. maddesine göre yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturmalar uygulanabilen kural ve ilkelere göre yapılmalıdır. Ulusal ekonomik çıkar mülahazaları veya diğer bir Devletle olan ilişkiler ya da suça konu gerçek ya da tüzel kişilerin kimliği kovuşturma ve soruşturmayı etkilememelidir. Bu noktada TCK'nın 13/2. maddesi tartışmalı hale gelebilmektedir. Esasen talep şartının salt varlığı maddeye aykırılık teşkil etmemektedir. Talep şartını arayan bir ülke için Sözleşme uyarınca önemli olan Bakanın izin verirken, ulusal ekonomik çıkar mülahazaları, diğer bir Devlet ile ilişkilere olası etkileri ya da bahse konu gerçek ya da tüzel kişilerin kimliği gibi nedenlerle izin vermekten kaçınmasının yasal olarak mümkün olup olmadığıdır. Bunun olmayacağının herhangi bir mekanizma ile garanti altına alınması durumunda Sözleşmeye bir aykırılık söz konusu olmamaktadır. Sözleşmenin açıklayıcı raporunda, getirilen bu sınırlamanın yargının sadece hukuki gerekçelerle hareket etmesi, bunun dışında siyasi sebepler gibi başka sebeplerle kovuşturmanın etkilenmesinin önüne geçilmesi, dolayısıyla yargı bağımsızlığının garanti altına alınmasına yönelik bir düzenleme olduğu vurgulanmıştır

"Zamanaşımı" Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi suçuna uygulanabilecek zamanaşımı, bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması için yeterli bir süreye cevaz verecektir.

Sözleşmenin 7. maddesinde; kendi kamu görevlisine rüşvet verilmesini, kara para aklama
mevzuatının uygulanması amacıyla öncül suç haline getiren taraf devlet rüşvet vermenin
gerçekleştiği yere bakmaksızın, bunu yabancı kamu görevlisine rüşvet verilmesi durumu için
de aynı şartlarla uygulayacaktır.                                                                >

Sözleşmenin 8. maddesinde; Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi ile etkili mücadele için yabancı kamu görevlilerine rüşvet vermek veya bu rüşveti gizlemek amacıyla yapılacak sahtecilikleri ortaya çıkarabilmek için taraf devletler kanunları ve yönetmelikleri çerçevesinde gerekli tedbirleri alacak ve etkin muhasebe kuralları ihdas edeceklerdir. Ayrıca; bu şirketlerin defterlerinde, belgelerinde, hesaplarında ve malî bilançolarında bu tür eksiklik veya hilelerin bulunması halinde, etkili, orantılı ve caydırıcı medenî, idarî ve cezaî yaptırımlar öngörülmelidir.

"Adli yardımlaşma ve iade" hükümleri Sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinde düzenlenmiştir.

Taraf devletler yürürlükteki yasalarının ve uluslararası belgelerin elverdiği ölçüde, diğer Tarafa, bu Tarafın tüzel kişilere karşı açtığı cezaî olmayan davalar da dahil olmak üzere, bu Sözleşmeye konu suçlara ilişkin soruşturma ve ceza davaları ile ilgili hızlı ve etkili bir adlî yardım sağlayacaktır. Bu sözleşme çerçevesindeki adlî yardım talebi Taraflarca banka sun öne sürülerek reddedilemez.

Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi, tarafların hukuku ve aralarındaki iade sözleşmeleri gereğince iadeyi konu bir suç olarak addedilir. Bu sözleşme iade için hukukî temel olarak kabul edilebilecektir.

Taraf devletler, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi suçundan dolayı vatandaşları hakkında kovuşturma yapmak veya onları iade etmek için gerekli önlemleri alırlar. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi suçundan ötürü, iade talebini, tek neden olarak, şahsın vatandaşı olması sebebiyle reddeden Taraf, meseleyi kovuşturmanın yapılabilmesi amacıyla yetkili makamlarına tevdi etmelidir.

Devletler arası istişare, adli yardımlaşma ve iade taleplerinin gönderilmesi ve kabulünden sorumlu makamların OECD Genel Sekreterliğine bildirilmesi sözleşmenin 11. maddesinde öngörülmüştür.

Sözleşmenin 12. maddesinde bu sözleşmenin etkin biçimde uygulanması için düzenli bir takip programının oluşturulması düşünülmüştür. Şu anda bu görev "OECD Uluslararası Ticarî İşlemlerde Rüşvetle Mücadele Çalışma Grubu" tarafından yürütülmektedir.

Sözleşmenin 13-17 maddeleri imza ve katılım, onay ve onay belgelerinin tevdii, yürürlüğe girme, değişiklik ve çekilme hükümlerini ihtiva etmektedir.

III. YABANCI KAMU GÖREVLİLERİNE RÜŞVET VERME SUÇU

l. Genel olarak

Rüşvet suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun TCK. 252 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TCK'nın 252/5. maddesinde yabancı kamu görevlilerine yarar teklif veya vaat ya da verilmesi eyleminin de rüşvet sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Rüşvet suçu 252. maddenin 3. fırkasında tanımlanmaktadır. Buna göre "bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması" rüşvet suçunu oluşturmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi Türk Ceza Kanunu'nda izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Menfaati temin eden kişi, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konusunda bir endişeyle hareket ettiği bu nedenle, haklı bir işin gördürülmesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikap veya görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu kabul edilmektedir.

Buna karşın 252. maddesinin 5. fırkasında rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, "yabancı kamu görevlisi"ne rüşvet verilmesi eylemi cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Anılan fıkrada, "yabancı kamu görevlisine, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yarann elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır" denmek suretiyle yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suçunun tanımı yapılmıştır. Burada "görevinin gereklerine aykırı olarak" ibaresi geçmemektedir.

Oysa; taraf olduğumuz sözleşmede, yabancı kamu görevlisine rüşvet verme suçu: uluslararası ticaretin yürütülmesinde bir işin veya haksız bir yarann elde edilmesi ve muhafazası gayesiyle resmî görevlerin ifası zımnında hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, yabancı bir kamu görevlisine kasıtlı olarak doğrudan veya aracılar vasıtasıyla hak edilmemiş para veya diğer yararlar önermek, vaat etmek veya vermek olarak tarif edilmektedir.

Kanımızca; 252. maddenin 5. fıkrasının sözleşmedeki suç tanımı ile birlikte değerlendirilerek yorumlanması ve yabancı kamu görevlisine "resmi görevi ifası ile ilgili olarak bir işin yapılması veya yapılmaması" için vaadde bulunmak veya yarar sağlamak şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Bilindiği gibi kanundaki düzenlenişi itibarıyla rüşvet suçu bir teşebbüs suçudur.³ Aslında Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış olacaktır. Buna göre, rüşvet suçu, rüşvete konu nesnenin ya da yarann verenin egemenlik alanından çıkarılıp failin veya onun öngördüğü üçüncü kişinin egemenlik ve nüfus alanına girmesiyle tamamlanmaktadır. ⁴

³  İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, Ankara 2006, s. 1001.

⁴  Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 649.

Ancak, Yeni Türk Ceza Kanununda izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir. Diğer bir deyişle, anlaşmaya varılması halinde aslında suç tamamlanmış olmamakta, fakat teşebbüs niteliğinde olan bu durum, suçun tamamlanmış hali gibi tam cezasıyla cezalandırılmaktadır . Rüşvete ilişkin anlaşmanın rüşvete konu olan işin yapılmasından veya en geç yapıldığı esnada mevcudiyeti gerekmektedir ⁶. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında "rüşvete aracılık eden" kavramına yer verilmemiştir. (Madde gerekçesi) Rüşvet suçuna iştirak edilip edilmediği 5237 sayılı TCK'nın 37-41. maddelerindeki genel hükümler çerçevesinde belirlenecektir.⁷

Gerek sözleşmede ve gerekse TCK da yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçu seçimlik hareketli suç olarak düzenlenmiştir. Bu halde suç, kanunda öngörülen "yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi" eylemlerinden birinin gerçekleşmesi halinde tamamlanmış sayılmaktadır. Teklifin yabancı kamu görevlisi tarafından kabul edilmemiş olması rüşvet verme suçunun oluşumunu engellememektedir ⁸. Suçun oluşumu ve tamamlanmasına önemli olan "uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla" maddî bir menfaat temin edilmiş veya teklif edilmiş ya da bu yönde vaatte bulunulmuş olması gerekmektedir. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına ise gerek bulunmamaktadır (Madde gerekçesi).

2. Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verme Suçunda Fail

OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi ve TCK nün 252/5. fıkrasına göre "yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunun" oluşabilmesi için rüşvet verilenin belli bir sıfatı haiz olması gerekmektedir. Burada söz konusu olan rüşvet alan "yabancı kamu görevlileri"nin "yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlileri"nden biri olması gerekmektedir. Aynı şekilde, "yabancı bir ... ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler" de "yabancı kamu görevlisi" olarak kabul edilmektedir.(Madde gerekçesi)

Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunun faili ise cezai sorumluluğu haiz gerçek kişilerdir. Ancak, eylem bir tüzel kişinin lehine işlenmiş ise tüzel kişi aleyhine de bazı yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır.

3. Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verme Suçunda Etkin Pişmanlık

TCK'nın 254. maddesinde rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükme yer verilmiş olmasının sebebi, rüşvet suçlarının gizli kalmasını önlemek ve ortaya çıkmasını sağlamaktır.⁹ Cezayı ortadan kaldıran bir şahsî sebep hâlini düzenleyen bu hükümden yararlanabilmesi için; rüşvet alan veya anlaşmaya varan kamugörevlisinin, rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce, durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek, rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi gerekir. Bu durumda kamu görevlisi hakkında söz konusu suçtan dolayı cezaya hükmolunnıayacaktır (m 254/1). Öte yandan, etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için kamu görevlisi hakkında, idarî de olsa, herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş bulunulması gerekmektedir (Madde gerekçesi).

Etkin pişmanlık, bu suç açısından cezayı ortadan kaldıran şahsî sebeptir. Yani, şartlan gerçekleşmişse, sadece cezaya hükmedilmez. Ancak, işlenmiş olan suç, işlenmemiş duruma getirilemeyeceği için, rüşvet konusu şeyin müsadere edilmesi mümkündür (Madde gerekçesi). Rüşvet anlaşmasının yapılmış olmasına rağmen, kamu görevlisi, anlaşmayla kabul edilen rüşvet konusu menfaati temin etmeden önce de etkin pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, rüşvet konusu menfaat kamu görevlisi tarafından henüz temin edilmediği için, artık teslimden ve müsadereden söz edilemez (Madde gerekçesi).¹⁰

Rüşvet veren kişinin de, bu nedenle henüz soruşturma başlatılmadan önce etkin pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmez. Rüşvet olaylarının açıklığa kavuşturulabilmesini temin için, bu durumda, kamu görevlisine rüşvet olarak verdiği şey alınarak kendisine iade edilir (m 254/11). Yani, bu durumda, rüşvet suçu tamamlanmış olmasına rağmen, rüşvet konusu menfaatin müsaderesine hükmedilmeyecektir (Madde gerekçesi).¹¹

Maddenin üçüncü fıkrasında, rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, bu nedenle soruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmeleri hâlinde, cezalandırılmayacakları hususu da hüküm altına alınmıştır. (Madde gerekçesi) Bu sayede rüşvet alan ve veren dışında kalan ve suça iştirak eden diğer kimselerin de, faillerden bağımsız olarak cezasızlık nedeninden yararlanmaları imkanı getirilmiştir.

Yargılama sonucunda mahkemece, cezasızlık sebebinden yararlananlar açısından 5271 sayılı 223. maddesinin 4. fırkası uyarınca verilecek karar ise "ceza verilmesine yer olmadığı" karandır. ¹³

¹⁰    Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 657.

¹¹    Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 657.

¹²    Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 658.

¹³    Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 658.

Aynı hükümler bu gün için yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçu açısından da geçerlidir ve OECD Çalışma Gurubu tarafından Türkiye' ye yöneltilen eleştiriler arasındadır. Etkin Pişmanlığın bu suç açısından suçla mücadeleyi engelleyen niteliği olduğu öne sürülmektedir. Aslında sözü edilen suç açısından rüşvet verenin cezalandırılması ön görülmektedir. Yabancı kamu görevlisine rüşvet vererek, rekabet ortamını ortadan kaldıran ve kendi şirketi lehine uluslararası ticari faaliyeti gerçekleştiren kişi kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlıktan yararlanmak için suçu ihbar ederse, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanacağı için cezalandınlmayacak ve fakat ticari faaliyetini de gerçekleştirmiş olacaktır.

4. Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verme Suçunda uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 252. maddenin 1. fırkasında Rüşvet alan kamu görevlisinin ve rüşvet veren kişinin dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Rüşvet alan kamu görevlisinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, verilecek ceza üçte birden yansına kadar artırılacaktır.

Bu cezaya ilaveten, TCK'nın 54 ve 55. maddeleri uyarınca, rüşvet olarak verilen eşya ya da maddi menfaatin ya da bunların değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine de karar verilir. Ayrıca; CMK nün 123. maddesinde el koyma düzenlenmiştir.

Ceza miktarı dikkate alındığında TCK 66/d. maddesine göre dava zamanaşımı 15 yıldır.

5. Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvet Verme Suçunda Tüzel Kişilere Uygulanacak Güvenlik Tedbirleri

TCK'nın 253. maddesinde rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.

Özel hukuk tüzel kişileri hakkında hükmedilebilecek güvenlik tedbirlerinin tür ve koşullan TCK'nın 60.maddesinde düzenlenmiştir.

Maddede öngörülen ilk güvenlik tedbiri, faaliyet izninin iptalidir. Bunun için ilk koşul özel hukuk tüzel kişisine, belirli bir faaliyette bulunabilmesine ilişkin kamu kurumunca verilen bir iznin varlığıdır. İkinci koşul ise, bu iznin sağladığı yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına kasıtlı bir suç işlenilmesidir. İşlenen suçla, verilen iznin kullanılması arasında nedensellik bağı olmalıdır. Aynca, özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin bu suçun işlenmesine iştirak etmeleri gerekir.

Özel hukuk tüzel kişileri bakımından öngörülen ikinci güvenlik tedbiri ise müsaderedir.

IV. SÖZLEŞMEYE GÖRE İZLEME SÜRECİ

Ülkemizin Sözleşmeye uyumuna ilişkin incelenme sürecinde olduğunu belirtilmiştik.

Taraf ülkelerin Sözleşme'ye uyumunun değerlendirilmesi amacıyla OECD tarafından Nisan 1999 tarihinde başlatılan bu iki aşamalı gözetim prosedürüne göre;

-Birinci Aşamada; ülkelerin mevzuatlannın Sözleşme'ye uygunluğu değerlendirilirken,

-İkinci Aşamada, Sözleşmenin yanı sıra 1997 tarihli Tavsiye Kararının Ceza Hukukudışındaki yönlerini  de  içerecek  şekilde  ülkelerin  Sözleşme'yi  etkin  olarak  uygulayıp uygulamadıklan incelenmektedir.

Ülkemizin Birinci Aşama İncelemesi 11-13 Şubat 2004 tarihlerinde gerçekleştirilmiş ve 8 Kasım 2004 tarihinde kabul edilmiştir.

Birinci aşama incelemesi kapsamında, Uluslararası Ticari İşlemlerde Rüşvetin Önlenmesi Çalışma Grubu tarafından iki ülke "inceleyici" olarak belirlenmektedir. Ülkemizin incelemesi Brezilya ve Slovenya tarafından yapılmıştır.

Ülkemize yönelik olarak II. Aşama İnceleme sürecinde, Bulgaristan ve Almanya tarafından inceleme raporu hazırlanmıştır.

Ülkemizin II.Aşama İncelemesi, 4-7 Aralık 2007 tarihinde Paris'te gerçekleştirilen Çalışma Grubu toplantısında ele alınmış, toplantı sonucunda olağanüstü bir yaptınm olan ve daha önce İngiltere, Japonya, İrlanda ve Lüksemburg için de verilen II. Aşama İncelemesinin tekrarına karan verilmiştir.

-Yeniden ikinci aşama incelemesine karar verilmesinin sebepleri olarak, İnceleme sürecine özel sektör ve sivil toplum temsilcilerinin katılımlarının sağlanmasında Türk Hükümetince yeterince çaba gösterilmemesi,

-   Türk Hükümetinin yabancı kamu görevlilerin rüşveti suçuna ilişkin kamuoyunun bilincini artırmada önemli derecede yetersiz kalması,

-   Yerinde inceleme ziyareti sırasında bazı katılımcıların, Türk şirketlerinin komşu ülkelerde rüşvetle iş yaptırmayı kabul eden bir yaklaşım içerisinde olmalarını ifade etmesi,

-   2005 yılında Türk Ceza Kanununda bulunan tüzel kişilerin sorumluluğunun yeni TCK'da kaldırılmış olması ve yerine sınırlı bir uygulama alanına sahip ve para cezası içermeyen güvenlik tedbirlerinin getirilmiş olması,

-   Bir şirkete yönelik başlatılan soruşturmanın yeterli araştırma yapılmadan çok erken bir safhada takipsizlikle sonuçlandırılmış olması,

-   Yine başka bir olayda inceleme başlatılmasında iki yıl gecikmiş olunması (Birleşmiş Milletler Petrol Karşılığı Gıda Programına ilişkin kurulan bağımsız soruşturma komitesi (IlC)nin 2005 yılında kabul edilen raporunda yeralan 139 Türk Şirketine ilişkin iddialar konusunda Türk makamlarınca iki yıl gecikme ile harekete geçilmiş olması,) gerekçe olarak görülmüştür.

Söz konusu raporda 15'ten fazla kurumu ilgilendiren toplam 26 tavsiye ile 5 izleme maddesine yer verilmiştir.

Bu rapor üzerine Başbakanlık tarafından OECD "Rüşvetle Mücadele Çalışma Grubu" tarafından yürütülen ülke incelemesinden sorumlu koordinasyon görevi Dışişleri Bakanlığından alınarak koordinasyon görevinin Adalet Bakanlığı tarafından yürütülmesine karar verilmiştir. Bu görev hali hazırda UHDIGM tarafından üstlenilmiştir.

V. OECD TAVSİYELERİ (ARALIK 2007)

1 a. Resmi kalkınma yardımları ile desteklenen ihalelerde yer alan görevliler de dahil olmak üzere, dış pazarlarda faaliyet gösteren Türk Şirketleri ile temas halinde olan kamu görevlileri, ve küçük ve orta ölçekli işletmeler de dahil olmak üzere, yolsuzluğa açık coğrafya ve sektörlerde faaliyet gösteren şirketler için acilen farkındalılık arttırıcı programların yapılması ve uygulanması [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I, IIv ve VI iii];

1 b. Gecikmeksizin, büyükelçilik personeli de dahil olmak üzere dış temsilciliklerin farkındalılıklannın arttırılması ve dış temsilciliklerin, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesinin riskleri hakkında Türk şirketleri ve bireylerini bilgilendirmelerinin temini; ve [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I];

l c. Yabancı kamu görevlilerine verilen rüşvetin vergiden düşürülemeyeceği hususunda vergi memurları (tax officials), vergi meslek mensupları (tax professionals), ile özel sektörün farkındalıklannm arttırılması için daha fazla çaba gösterilmesi ve bu ödemelerin ortaya çıkarılması konusunda vergi memurlarının eğitimi [Sözleşme, Madde 13; 1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf IV; 1996 Tavsiyesi];

2a.Bir Türk şirketi veya vatandaşının yabancı kamu görevlisine rüşvet verdiği veya bu yönde girişimlerde bulunduğu hususunda ciddi iddiaların ortaya çıkması halinde, bu iddiaları Türkiye'deki yetkili makamlara rapor etme de dahil olmak üzere, atılacak adımlar hakkında,Bbüyükelçilik personelini de kapsayacak şekilde dış temsilciliklere spesifik talimatlar verilmesi [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I]

2b.Resmi kalkınma yardımları ile fonlanan ihalelerde görev alan personele, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme şüphelerini ortaya çıkarma ve rapor etme konusunda eğitim sağlanması [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I, IIv ve VI]

2c. Kamu ve özel sektördeki ihbarcıları, işverenleriden kaynaklanabilecek misilleme ve cezalardan koruyacak tedbirlerin güçlendirilmesi [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I];ve

2d.Halen Parlamento'da bulunan Tanık Koruma Kanununun mümkün olan en kısa süre içerisinde kabul edilmesi [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I]

3(i) Resmi kalkınma yardımlarıyla fonlanan sözleşmelere sistematik olarak yolsuzluk karşıtı şartların konulması; ve

3(ii) Daha önceden yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçuna karışmış olan kişi ve şirketleri, bu tür sözleşme imkanları (özelleştirme, kamu ihaleleri veya kamu kaynaklarıyla fonlanan kalkınma yardımı ihaleleri) dışında tutacak bir mekanizma kurulmasının değerlendirilmesi.[l 997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I, II v ve VI iii]

4(i) Vergi hukukunda rüşvet ödemelerinin vergiden düşülmesinin açıkça reddedilmesi veya bu sonucu sağlayan bağlayıcı ve kamuya açık uygun diğer bir mekanizma ihdas edilmesi:

4(ii) Yasal harcama olarak gösteririlmiş rüşvet ödemelerinin ortaya çıkarılması hususunda vergi görevlilerine eğitim sağlanması; ve

4(iii) Vergi otoriteleri ile yolsuzluk suçlarıyla ilgili adli ve kolluk görevlilerinin karşılıklı bilgi paylaşımına izin veren OECD Model Vergi Sözleşmesinin 26(2). Maddesinin Yorumunu( Commentary) mevcut ve müstakbel vergi sözleşmelerine dahil etmeye devam etmek [Sözleşme, 13. Madde; 1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, Paragraf IV; ve 1996 Tavsiyesi].

5a. Dış pazarlarda faaliyet gösteren küçük ve orta ölçekli işletmeler de dahil olmak üzere şirketleri, spesifik olarak yabancı kamu görevlilerine rüşvet suçuna yönelik davranış kurallarını ve uygun olduğu ölçüde etik komitelerini kapsayan dahili şirket kontrollerini uygulamaya koymak amacıyla teşvik edici çabaları güçlendirmek [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf V C]; ve

5b.Dış denetime tabi olan özel şirketlerin kapsamının, dış pazarlarda faaliyet gösteren ve dış denetime tabi olmayan (non-listed companies) şirketleri de içerecek şekilde genişletilmesi, ve devlet (Sayıştay) denetimine tabi olan kamu teşebbüslerinin kapsamının dış denetime tabi olmayan devlete ait veya devlet tarafından kontrol edilen şirketleri ve resmi ihracat kredi desteği, kamu ihaleleri, özelleştirme ve resmi kalkınma yardım fonlarıyla desteklenen ihale sözleşmelerine dahil olan ajansları içerecek şekilde genişletilmesi [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, paragraf I ve VB]

6.a.Bakanlar Kurulu Karan çıkarılmak üzere Başbakanlığa sunulan ve muhasebeciler ile avukatlara şüpheli işlem bildiriminde bulunma yükümlülüğü öngören yönetmeliğin bir an önce çıkarılması;

6.b. MASAK tarafından hazırlanan ve şüpheli işlem bildiriminde bulunan yükümlülere geri bildirim sağlanmasını gerekli kılan yönetmeliğin bir an önce çıkarılması, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suçunun öncül suç olduğu durumlarda güncel karapara suç tipolojilerine ilişkin, bildirimde bulunan taraflara gelişmiş rehber ilkeler sağlanması;

6c.MASAK'a yapılan şüpheli işlem bildirimi sayılarının düşük olmasının nedenlerinin değerlendirilmesi

7.Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suçunun soruşturulması ve yargılamasına ilişkin, soruşturma makamları, savcılar ve hâkimlere, yabancı kamu görevlilerine rüşvet suçu ile ilgili düzenli eğitim verilmesinin ve bu eğitimlerin yoğunlaştırılmasının sağlanması (Sözleşme, Madde 5)

8.Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunun bir Türk vatandaşı veya şirketi tarafından yurt dışında işlendiği spesifik bir davada Adalet Bakanının "evrensel yargı yetkisi" ilkesinin uygulanmasını talep etmesini öngören Türk Ceza Kanununun 13/2. maddesinde ilişkin olarak Çalışma Grubu: (i) Türkiye'nin ya bu gerekliliği kaldırmasını; veya (ü) Bakanın böyle bir uygulamayı talep etmeye ilişkin takdir yetkisini kullanırken "milli ekonomik çıkar, diğer bir Devlet ile ilişkiler ya da suça kansan gerçek ya da tüzel kişinin kimliği üzerindeki siyasi etki" gibi hususlar da dahil olmak üzere herhangi bir siyasi çıkar tarafından etkilenmeyeceğinin garanti altına alınmasını tavsiye eder. [Sözleşme, Madde 4.2 ve 5]

9.Türk Ceza Kanunun 252/5. maddesinde düzenlenen yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme suçunun uygulanması ile ilgili olarak, Çalışma Grubu, Türkiye'nin yabancı kamu görevlisine rüşvet suçu bakımından suçluyu cezaî sorumluluktan kurtarıcı etkisi olan "etkin pişmanlık" uygulamasının kaldırmasını tavsiye eder. [Sözleşme, Madde 1]

l0.Türkiye'nin yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunda tüzel kişilerin cezai sorumluluğunu ilgasına ilişkin olarak, Çalışma Grubu, Türkiye'nin böyle bir sorumluluğu Sözleşmenin 2. maddesine uygun olarak acilen yeniden oluşturmasını tavsiye eder. [Sözleşme, madde 2 ve 3.2]

11a. Yabancı kamu görevlilerine rüşvet davalannda mahkumiyet halinde savcılann, mümkün
olduğu ölçüde müsadere talebinde bulunmalarının teşvik edilmesi

11b. Adi rüşvet ve yabancı kamu görevlilerine rüşvet suçuna uygulanan yaptınmlara ilişkin
daha detaylı istatistik tutulması

11c. Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan mahkum olan gerçek şahıslar ve şirketlerin özelleştirme, kamu ihalaleri ve resmi kalkınma yardımları ile fonlanan kamu ihale sözleşmelerinin dışında bırakılmalan için uygun önlemlerin alınmasının değerlendirilmesi [Sözleşme, madde 3.4; 1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, Paragraf II v).

12i. Hileli muhasebe suçlarına ilişkin olarak, Çalışma Grubu (i) Türkiye'nin bu suçlara uygulanacak cezaların etkin, orantılı ve caydıncı olmasının sağlamasını tavsiye eder; ve

12(ii). Hileli muhasebe suçlan, özellikle Vergi Usul Kanunun 359. maddesine muhalefet suçlarına uygulanan yaptırımlar hakkında daha detaylı istatistik derlenmesini tavsiye eder. [Sözleşme, madde 8; 1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, Paragraf V A iii)

VI. ÇALIŞMA GRUBU TARAFINDAN İZLEMEYE ALINAN KONULAR

l a. Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçlarına önceden kansan şirket ve bireylerin resmi ihracat kredi destekli sözleşmelerden dışlanmasına ilişkin mekanizmalar da dahil olmak üzere, Türk Eximbank tarafından bu suçla mücadele için öngörülen usuller [1997 Gözden Geçirilmiş Tavsiye, Paragraf I and II v]

l b.(i) Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı ve Asayiş Dairesi Başkanlığı arasındaki yetki paylaşımı; ve (ü) Cumhuriyet savcısının talebi olmaksızın polis görevlilerinin soruşturma başlatma yetkisinin olmaması da dahil olmak üzere; yabancı kamu görevlilerine rüşvet olaylarının soruşturulması

l c. Kara para suçundan yargılama ve soruşturma sayılan

1 d. Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçunun etkin şekilde aşağıdaki durumları

karşılayıp karşılamadığına ilişkin gelişmeler:

i.Takdir yetkisinin kötüye kullanılmasını sağlamak amacıyla rüşvet verme ve yabancı kamu

görevlisinin yetkisi dışındaki kalan bir işin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlamak

amacıyla rüşvet verme;

ii. Basit rüşvet (örneğin, bir görevin yapılması ya da yapılmamasını sağlamak için rüşvet)

iii.Rüşvetin, rüşvet veren ile rüşvet alan yabancı kamu görevlisi arasında vanlan anlaşma ile,

örneğin bir hayır kuruluşu, ya da siyasi parti veya aile üyesi gibi, üçüncü bir kişiye iletilmesi

için verilmesi.

iv. Rüşvet verilen kişi yabancı bir ülkede ya da uluslararası örgütte kamu görevi ifa ediyor

ancak, atanmamış veya seçilmemiş ya da yasama, yürütme veya yargı yetkisini ifa etmiyor ise

(ör: kamu ihalesi ile alınan bir sözleşmenin yerine getirilmesinde çalışan)

l e. Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi ve kara para aklama suçlarında uygulanan

yaptırımlar

VII. SONUÇ:

17/12/1997 tarihinde Paris'te Türkiye tarafından da imzalanan ve 01/02/2000 tarihli ve 4518 sayılı Kanunla onaylanarak Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası haline "OECD Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi" çerçevesinde Türkiye hakkında II. Aşama incelemesinin tekrarlanması öngörülmüş, yukarıda sözü edilen tavsiyeler yapılmış, ayrıca bazı izleme konularına yer verilmiştir.

Türkiye' nin II Aşama yeniden incelemesi sürecinde yapılan tavsiyelerin yerine getirilmesi ile alakalı Çalışma Grubunun Aralık 2008' deki toplantısında sözlü sunum yapılması öngörülmekte, inceleme ziyaretinin de Ocak 2009 da gerçekleşmesi planlanmaktadır.